Узнав о решении Наполеона казнить герцога Энгиенского, автор Гражданского кодекса Буле де ля Мерт сказал: «Это хуже, чем преступление: это ошибка». В этой статье речь пойдет именно о таких ошибках, которые «хуже, чем преступление». Их-то и следует считать стратегическими.
Если адвокат довел дело до суда, значит, свою главную ошибку он уже совершил. Однако это не повод совершать другие ошибки.
Ошибка 1: отсутствие «точки опоры»
«Мой подзащитный не будет давать показаний — такова наша стратегия защиты», — заявляет адвокат. Такое решение может иметь стратегическое влияние на исход дела, а может не оказать вообще никакого влияния. Все зависит от конкретной судебной ситуации. Однако такой шаг — это не стратегия, а тактика поведения в процессе. Стратегия в защите просматривается только в том случае, когда адвокату удалось найти «точку опоры». С ее помощью можно перевернуть процесс или хотя бы получить шанс его перевернуть.
«Точка опоры» — это критически слабое и уязвимое звено в обвинении. Не в каждом деле есть критические звенья. Тогда это тот максимум по каждому делу, на который можно рассчитывать при умелом построении защиты.
Как работает Генрих Падва. В свое время на автора произвел впечатление профессиональный подход адвоката Г. П. Падвы. Он обжаловал в порядке ст. 125 УПК РФ решение следователя об отказе в удовлетворении ходатайства об освобождении подзащитного из-под стражи. При всей рутинности такого рода жалоб адвокат нашел совершенно неожиданную «точку опору». Его подзащитный был заключен под стражу по подозрению в пособничестве в получении взятки в особо крупном размере. В десятидневный срок ему было предъявлено обвинение в мошенничестве. Преступление, по подозрению в совершении которого он был задержан, относилось к категории особо тяжких, а обвинение было предъявлено в совершении тяжкого преступления. Значит, изменились и основания, которые легли в основу решения суда о заключении под стражу. В такой ситуации мера пресечения подлежала отмене.
Г. П. Падва разглядел в следственной ситуации то единственное уязвимое звено, за которое можно было уцепиться, чтобы освободить подзащитного из-под стражи. Все остальное было второстепенным. Суду оставалось либо удовлетворить жалобу, либо найти другую «точку опоры», чтобы опровергнуть этот казавшийся незыблемым довод.
Дело об «оболганном» следователе. Второй пример связан с рассмотрением уголовного дела по обвинению М. в заведомо ложном доносе на следователя. М. обратился в ГСУ СК при прокуратуре РФ с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении Председателя Верховного Суда РФ. Следователь отказался принять и зарегистрировать это заявление в связи с отсутствием конкретных сведений о признаках преступления. На следующий день М. направил Председателю СК телеграмму о том, что следователь вымогал взятку за регистрацию заявления. По результатам проверки в возбуждении уголовного дела в отношении следователя было отказано за отсутствием события преступления.
Защиту М. осуществлял адвокат С. П. Козлов. Во время судебных заседаний адвокат хранил молчание. На этом основании подсудимый неоднократно заявлял отвод защитнику и предупреждал, что обратится на него с жалобой в адвокатскую палату. Однако когда адвокат выступил в прениях, подсудимый взял свои слова обратно.
Речь адвоката была краткой, потому что он нашел в этом деле такую «точку», опора на которую грозила полным развалом обвинения. Адвокат сказал, что в этом деле ему с самого начала все было настолько очевидно, что задавать какие-то вопросы казалось излишним. Обвинение целиком построено на «слове против слова». Поскольку общение между следователем и М. происходило без свидетелей и никакой видео- или аудиозаписи не велось, нет объективных данных, что подсудимый оговорил следователя. Адвокат сослался на норму римского права, в силу которой слово против слова ничего не доказывает.
Хотя апелляция к римскому праву представлялась не вполне корректной (в нем содержались требования к количеству свидетелей в зависимости от их социального статуса), сути это не меняло. Фактически, кроме показаний потерпевшего, какие-либо прямые доказательства ложности доноса отсутствовали. И оба в равной степени были заинтересованы в том, чтобы солгать. При таких обстоятельствах следовало оправдать подсудимого или найти другую «точку опоры».
В деле имелась копия приговора, которым М. был осужден за аналогичное преступление. Однако сослаться на него суд не мог, поскольку судимость была погашена. Требовалась какая-то другая «точка опоры». Сразу после того, как следователь отказал в регистрации заявления, М. обжаловал отказ руководителю приемной. В жалобе какие-либо упоминания о вымогательстве взятки отсутствовали. М. сообщил о вымогательстве только на следующий день в своей телеграмме. Дать своему поступку какое-то разумное объяснение подсудимый не смог. Так появилась «улика поведения», которая при взвешивании слов М. и слов следователя легла на чашу весов следователя и перевесила их в пользу обвинения.
В обоих случаях адвокаты, предприняв минимум усилий, сделали для защиты максимум того, что было возможно.
Ошибка 2: неиспользование возможности выразить отношение к обвинению
Судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения. После этого председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным, и предлагает подсудимому или защитнику выразить свое отношение к обвинению. Как правило, подсудимый ограничивается заявлением о признании или непризнании вины. Возможность вкратце выразить свое отношение к обвинению защитники чаще всего игнорируют. И упускают преимущество «первого хода» в процессе. К тому моменту, когда инициатива в судебном следствии снова перейдет к защитнику, у судьи уже сформируется внутреннее убеждение, которое трудно будет поколебать.
Если адвокат нашел «точку опоры», предпочтительно изложить ее в начале судебного следствия. Например, это может звучать так: «Мой подзащитный невиновен и у него есть алиби, которое не было опровергнуто в ходе предварительного следствия. В период совершения преступления он находился в самолете. Алиби подтверждается не только показаниями свидетелей, но и документами — билетами на самолет». Такое заявление насторожит председательствующего и заставит уделить больше внимания доказательствам защиты.
Если защитник твердо уверен в невиновности подсудимого, но ничего, кроме его слов, предъявить суду не может, следует начать так: «Обвинение основано на показаниях трех свидетелей. В ходе процесса мы докажем, что каждый из них заинтересован в том, чтобы оговорить моего подзащитного. Чтобы доказать, что мой подзащитный говорит правду, он готов дать показания с применением полиграфа. Мы заявляли такое ходатайство в ходе следствия, но оно было отклонено». Если ходатайство о применении полиграфа адвокат заявит перед прениями, когда у судьи уже сложится внутреннее убеждение, рассчитывать на его удовлетворение не стоит. Если, конечно, это не блеф. А вот в начале процесса тот факт, что подсудимый не боится полиграфа, может заставить судью более критично отнестись к показаниям свидетелей обвинения.
Вариантов того, как выразить отношение к обвинению, очень много. Главное, чтобы адвокат сразу дал понять, что именно он собирается доказывать перед судом.
Ошибка 3: неиспользование права дать показания в начале судебного следствия
Подсудимый вправе дать показания в любой момент судебного следствия. Часто по совету адвоката подсудимый дает показания в конце. Такой порядок удобен для председательствующего, которому надо допросить тех, кто явился к открытию заседания. Для подсудимого показания в конце судебного следствия имеют смысл только в тех процессах, где сторона защиты не знает, какие доказательства представит обвинение. Тогда можно подстроиться под доказательства. В российском процессе доказательства обвинения известны стороне защиты заранее. Показания, данные в начале, задают угол обзора для всего того, что будет исследовано в суде потом.
Преимущество выразить свое отношение к обвинению и дать показания в начале основано на эффекте прайминга. Если вы недавно видели или слышали слово «еда», вы дополните слово «м___о» до слова «мясо», а если ему предшествовал глагол «мыть», вы дополните его до слова «мыло». «Исследования эффекта предшествования дали результаты, ставящие под угрозу наше восприятие себя как сознательных и независимых творцов своих суждений и выборов»1, — утверждает Нобелевский лауреат Д. Канеман. Возможность дважды использовать в судебном процессе прайминг и неиспользование его — показатель психологической некомпетентности адвокатов.
Ошибка 4: переоценка ошибок, допущенных на досудебной стадии
Адвокаты, особенно те, кто работал следователем, склонны переоценивать значение нарушений, допущенных на досудебной стадии. В ходе судебного разбирательства они делают основную ставку на ревизию предварительного расследования. Тщательно изучив материалы дела, они акцентируют внимание суда на исследовании этих материалов и обсуждении их недостатков. Однако предварительное следствие на то и называется предварительным, что все его недостатки могут быть восполнены в суде. Такова практика.
Ставка на ошибки в досудебном производстве — это неправильно выбранная «точка опоры». Существует мало таких нарушений на досудебной стадии, которые не могут быть нивелированы в судебном заседании. В уголовном деле отсутствует постановление следователя о принятии уголовного дела к производству. Ну и что? Есть резолюция руководителя о поручении следователю производства по делу, и принятие дела к производству признается ipse facto произведенных им следственных действий. Доказательства получены с нарушением предусмотренной законом процедуры? Но если эти нарушения не повлияли на их достоверность, то и нет оснований признавать их недопустимыми2. Противоречия на очной ставке или в показаниях? Во внимание будет принято то, что свидетель скажет в суде. А противоречиям просто надо дать какое-то более или менее приемлемое объяснение, и все — противоречия устранены. Лишь очень ограниченный перечень следственных ошибок может повлиять на исход дела. Например, когда выводы эксперта противоречат проверке показаний на месте3.
Ничего страшного в этом бы не было, если бы не тот факт, что основной расчет защиты строится на том, что дискредитация следствия может изменить ход процесса. На этот эффект рассчитан, в частности, допрос следователя в суде по ходатайству защиты. Адвокаты полагают, что если следователь окажется в неорганичной для себя публичной среде, то они разделаются с ним в два счета и тем самым поставят под сомнение результаты расследования. Однако в большинстве случаев эффект получался прямо противоположным. Следователь в деле ориентируется уверенно и, как правило, может уличить в незнании каких-то деталей самого адвоката, а это уже на психологическом уровне подрывает доверие к защите4.
Ошибка 5: неприязнь к потерпевшему
Другой адвокатский прием нанести удар по обвинению — опорочить потерпевшего. Для этого адвокат пытается вести себя по отношению к потерпевшему подчеркнуто неуважительно и агрессивно. Ловит его на противоречиях. Делает замечания с переходом на личность. Поощряет неприязнь к потерпевшему со стороны подзащитного.
Такое поведение неверно в любом случае, даже если потерпевший действительно не вызывает симпатий. С ним происходит вторичная виктимизация: сначала пострадал от преступления, а потом и на суде. Вместо дискредитации адвокат добивается обратного эффекта, когда потерпевшему все, в том числе суд, начинают сочувствовать. Запускается такой мощный психологический механизм, как эмпатия. Если у председательствующего возникнет к потерпевшему эмпатия, он будет склонен больше доверять потерпевшему и желать строже наказать подсудимого.
Единственный допустимый способ опорочить потерпевшего — дать ему опорочить самого себя. По одному из дел об изнасиловании потерпевшая заявила, что ей не важно, как будет наказан подсудимый, главное, чтобы ей денег заплатили. Такое заявление пусть и не приведет к оправданию, но точно повлияет на наказание подсудимому в сторону смягчения.
Ошибка 6: отсутствие чувства меры
Один опытный адвокат признался, что боится только тонких дел. Он пояснил так: «Если дело тонкое, значит, в нем есть такое доказательство, которое делает ненужным сбор других доказательств». Эта мысль полностью применима и к работе адвоката. Если он нащупал «точку опоры», то не станет загружать словесным хламом свои ходатайства, жалобы и выступления. В описанном выше примере речь в прениях адвоката С. П. Козлова заняла одну минуту. И этой минуты ему хватило, чтобы судья задумался о возможности вынесения оправдательного приговора.
Адвокатам зачастую не хватает чувства меры в перекрестных допросах. Они закидывают свидетелей десятками вопросов и умышленно повторяются, пытаясь подловить их на противоречиях. Однако не так важно, что свидетель скажет и как оговорится. В суде адвокат работает не на публику, а на протокол судебного заседания. По-настоящему важно, как допрос будет отражен в протоколе. А секретарь судебного заседания просто не успеет записать все эти вопросы и ответы. В итоге ход допроса будет изложен кратко и в соответствии с тем, как его воспринял председательствующий и секретарь. Аудиозапись судебного заседания здесь тоже не поможет5.
Заместитель председателя Московского городского суда Д. А. Фомин считает, что профессионально сформулированную позицию стороны можно изложить на 2,5–3 страницах6. Но и этого часто много. Из своего прокурорского и судейского опыта автор знает, что шансы быть прочитанным имеет обращение, изложенное не более чем на 1,5 страницах. Жалоба Г. П. Падвы в описанном выше деле со всеми реквизитами уместилась на одной странице. У руководителей федерального уровня работают специальные помощники с единственной функцией — ужимать докладные записки до одного абзаца. Если не верите, что так возможно, вернитесь к началу статьи. В параграфе о «точке опоры» обе позиции — и защитника и судьи — изложены на одной странице.
Адвокаты могут возразить, что им нужно продемонстрировать работу перед клиентом. На это отвечу словами того же Г. П. Падвы: «Клиенту не нужна красивая музыка на похоронах».
Ошибка 7: сдвиг с подзащитного на себя
Для некоторых адвокатов судебное заседание — это повод устроить самопрезентацию. Они много и долго выступают по любому вопросу, упиваясь собственным красноречием. При этом весьма ранимы и чувствительны к любым действиям и высказываниям, которые могут задеть их высокую самооценку. Затевают конфликты с государственным обвинителем, не проявившим к ним должного уважения, или свидетелем, не так ответившим на вопрос, а то и с председательствующим, который оборвал или сделал замечание. Свои доводы любят подкреплять апелляцией к собственному опыту или научным заслугам. Много говорят о себе, о своих достижениях, о том, как на прежних должностях командовали следователями или прокурорами.
Личные обиды и выяснение отношений с участниками процесса вытесняют у них из процесса все остальное. Подзащитный с его интересами отходит на второй план, хотя всем своим видом показывает, что недоволен поведением защитника.
Чтобы не допускать этой ошибки, адвокат должен помнить, что его личность в суде никому не интересна. Интерес могут представлять только его доводы.
Вместе с тем нельзя оставаться тенью своего подзащитного, а тем более позволить себя подавить харизматичному прокурору или авторитарному судье. Адвокату следует поставить себя так, чтобы участники судебного разбирательства чувствовали: адвокат — это полюс силы в процессе. А сила — это спокойствие, выдержка и уверенность в себе, которую может дать только наличие правильно выбранной «точки опоры».
Ошибка 8: неправильное отношение к председательствующему
Встречаются две крайности в выборе стратегии по отношению к председательствующему. Первая — это конфронтация. Адвокат превращает судебное разбирательство в войну с судом. По одному делу автору в течение 6 месяцев подряд заявляли отвод в начале каждого судебного заседания, а потом еще и по нескольку раз в ходе слушания. Ходатайства подавали пачками по 30 штук. Постоянно жаловались председателю суда и в ККС.
Здесь надо понимать три момента. Во-первых, судья — это профессионал, специально подготовленный к таким ситуациям. Он сразу дает себе установку на то, что все это просто шум, на который не следует обращать внимание. Во-вторых, судья тоже человек, и он может отыграться на подсудимом в совещательной комнате. В-третьих, нужно понимать, что все эти адвокатские «шалости» через протокол судебного заседания станут достоянием вышестоящей инстанции, которой это тоже не понравится.
Если судья игнорирует защиту. Другая крайность — полностью идти на поводу у председательствующего, даже если он игнорирует интересы и права защиты. Если вам настойчиво дают понять, что все ваши доводы — лишь досадная помеха, чтобы побыстрее проштамповать в приговоре обвинительное заключение, значит, вы попали к судье «конвейерного» типа7. Здесь может сработать такой процессуальный инструмент, как право сторон выразить возражения против действий председательствующего. Они важны даже не тем, что подлежат обязательному занесению в протокол судебного заседания. Порой они могут подействовать на судью, как ушат холодной воды. При условии, что использованы однократно. Эти возражения могут быть высказаны в любой момент, главное — четко сформулировать, чем председательствующий ущемляет права подсудимого.
Кого боится судья. Кого больше всех боится в процессе судья? Суперпрофессионального адвоката? Нет. Судья, как правило, не допускает серьезных ошибок, поэтому никакой профессионал ему не страшен. Как и любой профессионал, судья больше всего боится непрофессионала, потому что не понимает его логики и не может спрогнозировать его поведение. Непрофессионал — это защитник, не обладающий статусом адвоката, или тот редкий случай, когда подсудимый защищает себя сам. С точки зрения психологии происходит разрушение когнитивной карты, по которой судья ведет процесс. Перестаньте быть предсказуемым профессионалом — и обыграть вас будет весьма непросто.
Работать без ошибок невозможно — это прописная истина. Равно как и то, что ошибки адвокатов могут дорого стоить их клиентам. Но и навязчивый страх совершить ошибку — это тоже неверно. Главное — не допускать стратегических просчетов
| Юрий Анатольевич Цветков, к. ю. н., заведующий кафедрой управления следственными органами и организации правоохранительной деятельности Академии Следственного комитета РФ, федеральный судья в отставке |